Haftung der Verantwortlichen der Finanzkrise - Prävention zur Vermeidung einer Wiederholung

Da ich nun schon mehrfach gefragt worden bin, weshalb ich die strafrechtliche Seite in der Haftungsfrage außer Acht gelassen habe, möchte ich das hier näher erläutern:

Anders als der niedersächsische Ministerpräsident, der jüngst forderte, Ausreisebeschränkungen über Bankmanager zu verhängen oder deren Vermögen zu arrestieren, bin ich der Ansicht, dass solche Polemik allenfalls geeignet ist, um Stammtischdebatten anzuheizen und Wahlkampf auf niedrigem Niveau zu betreiben. Ich sehe auch nicht, dass ein Richter solche Maßnahmen rechtfertigen kann, die die Strafprozessordnung für den Verdacht bei Vorliegen krimineller Vereinigungen vorsieht.

Ich sehe das Strafrecht hier – zumindest im ersten Schritt – nicht als das richtige Instrument. Der Straftatbestand, der im Fall der Banken Anwendung finden könnte, ist der der Untreue (§ 266 StGB). § 266 StGB ist eine sog. Blankettnorm, verweist also auf ein außenstehendes Gesetz. Im Fall der Banken ist das außenstehende Gesetz das Aktiengesetz und die darin geregelte Vorschrift zur sorgfältigen Betreuung des von den Aktionären anvertrauten Vermögens. Der Strafsenat des BGH hat hier auch eine sog. Zwei-Stufen-Prüfung vorgeschlagen, auf deren ersten Stufe entschieden werden muss, ob das Organmitglied (Vorstand und Aufsichtsrat) pflichtwidrig gehandelt hat.

Die Pflicht zur Überwachung und Überprüfung des Vorstands hat der Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1 AktG), nach Ansicht des BGH auch für abgeschlossene Geschäftsführungsmaßnahmen. Anders als beim Strafrecht mit seiner Unschuldsvermutung muss hier der Vorstand den Beweis erbringen, dass er nicht gegen seine Pflicht zur Sorgfalt verstoßen hat (Beweislastumkehr nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG). Das Aktienrecht ist hier also auch wesentlich schärfer als das bürgerliche Recht, bei dem für einen Schadensersatz nach § 823 BGB bspw. der Geschädigte die Beweislast zu tragen hat.

Damit nicht das Eingehen jedes unternehmerischen Risikos sogleich als eine Sorgfaltspflichtverletzung betrachtet wird, wurde zur Rechtssicherheit im Jahr 2005 das Aktiengesetz dahingehend ergänzt, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG).

Nun ein Blick auf die Risiken, die deutsche Bankmanager eingegangen sind: Es wurden Derivate mit hohen Zinsen angekauft, in denen amerikanische Hypotheken verbrieft waren. Dazu gab es teilweise 300 bis 400 Seiten Ausgabebedingungen auf Englisch, in dem sämtliche Risiken genannt waren. Zwei Dinge sind dabei hervorzuheben. Zum einen hatte die ausgebende (amerikanische) Bank das Recht, auch nach dem Verkauf des Derivats an eine deutsche Bank, einzelne Hypotheken in diesem Derivat auszutauschen, also z.B. eine Hypothek mit schlechter Bonität reinzulegen, eine Hypothek mit besserer Bonität herauszunehmen. Zum anderen sieht das amerikanische Hypothekenrecht eine Haftung nur auf das beliehene Objekt vor. Der nicht mehr zahlungsfähige Immobilienbesitzer zieht aus, gibt den Schlüssel bei der Bank ab und ist schuldenfrei. Der Kreditgeber bzw. derjenige, an den der Kredit weiterverkauft wurde (z.B. eine deutsche Bank) trägt das Risiko der Differenz aus Verwertungserlös (Zwangsversteigerung) und Restforderung. Da die amerikanischen Immobilien weit über ihren eigentlichen Wert hinaus beliehen wurden, bei einer Zwangsversteigerung aber regelmäßig nur ein Wert unterhalb des eigentlichen Werts erzielt wird, ist hier zwangsläufig ein hohes Risiko vorhanden. Als Musterbeispiel soll diese Hütte in Arizona dienen:

http://online.wsj.com/article/SB123093614987850083.html

Betrachtet man alleine diese beiden Gegebenheiten, stellt man sich unweigerlich die Frage, wie ein Vorstand einer deutschen Bank der Meinung sein konnte, ein solches Risiko managen zu können. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist jedoch verpflichtet, ein Früherkennungssystem einzurichten, welches geeignet ist, bestandsgefährdende Risiken frühzeitig zu erkennen und darauf zu reagieren (§ 91 Abs. 2 AktG, 1998 eingeführt). Dass ein hoher Zins grundsätzlich für ein hohes Risiko steht, lernt jeder Bank-Azubi. Wenn nun die Bankmanager ihrer Pflicht zur Sorgfalt und ihrer Pflicht zum Risikomanagement in solchen Fällen nachgekommen sind, müssten sie zu ihrer Entlastung Dokumentationen mit einem Inhalt vorlegen können wie z.B.:

- man hat die englischsprachigen Bedingungen gelesen und alle wesentlichen Risiken identifiziert
- man hat ein Controlling eingerichtet, welches alle Parameter dieses Finanzderivats permanent beobachtet (z.B. wie o.g. den Austausch von Hypotheken durch die ausgebende Bank)
- man hat ein Controlling eingerichtet, welches permanent den amerikanischen Hypothekenmarkt und dessen rechtliche Besonderheiten beobachtet, also dementsprechend auch die amerikanische Volkswirtschaft, um die Wahrscheinlichkeit von Zahlungsausfällen bei amerikanischen Kreditnehmern frühzeitig zu erkennen
- hat man selbst bei Erkennen von Risiken (Zahlungsausfällen) überhaupt die Möglichkeit, diese Papiere wieder weiterzukaufen, also existiert überhaupt noch ein Markt für solche Papiere, wenn es eine Immobilienkrise gibt?
- man ist aufgrund dieser Maßnahmen in der Lage, Risiken frühzeitig zu erkennen und hat daher als Vorstand der Bank entschieden, trotz des hohen Risikos (Zins) diese Geschäfte zu tätigen, da man sich in der Lage sieht, die Risiken sorgfältig managen zu können

Es gehört auch nach der Rechtsprechung des BGH zur Sorgfaltspflicht des Vorstands, nur auf ausreichend informierter Grundlage zu handeln und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden. Für den Aufsichtsrat ergeben sich die gleichen Sorgfaltspflichten bei der Überwachung der Tätigkeit des Vorstands (§ 116 AktG).

Diese Vorschriften treffen jeden Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft. Darüber hinaus gibt es aber für Banken noch wesentliche Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG), da ihre risikoreichen Tätigkeiten eben nicht nur die Aktionäre treffen können, sondern auch die Kundeneinlagen und wie wir alle mittlerweile wissen auch eine gesamte Volkswirtschaft.

Eine Regelung des KWG besagt, dass eine Bank keine sog. Klumpenrisiken eingehen darf (§§ 13, 13a KWG). So hatte z.B. die IKB ein Drittel ihrer Bilanzsumme in ausländische, weitgehend unbekannte Wertpapiere investiert. Darüber hinaus hatten die meisten Banken diese (langfristigen) Investitionen selbst nur kurzfristig finanziert, wie man daran erkennen kann, dass die Banken in der Krise nicht etwa durch die Abschreibungen auf diese Finanzderivate „nur“ überschuldet waren, sondern die Zahlungsunfähigkeit erklärten. Dies widerspricht den Sorgfaltsregeln für Banken (§ 11 KWG).

Wenn also ein Bankvorstand belegen kann, dass er all diese Sorgfaltspflichten erfüllt hat, droht im auch kein Schadensersatz. Es ist von einem hoch bezahlten Manager nicht zu viel verlangt, wenn er in seinen Risikoabteilungen dafür sorgt, dass entsprechende Überlegungen angestellt und dokumentiert werden. Im umgekehrten Fall ist er jedoch sein Geld nicht wert gewesen. Im Gegenteil: ein großer Teil seines Einkommens, seiner Boni der vergangenen Jahre, resultierte daraus, dass er entgegen der Sorgfaltspflicht risikoreiche Geschäfte eingegangen ist, denen die nun hervorkommenden Verluste schon damals innewohnten. Dass ein Manager dafür nun Schadensersatz leisten muss, ist nur gerecht. Dass der Aufsichtsrat die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen bei der Aussicht auf Erfolg zwingend gerichtlich durchführen muss, hat der BGH mit der sog. ARAG-Entscheidung bereits 1997 entschieden. Auf genau dieses Urteil beziehen sich auch die Rechtsgutachten im Fall Siemens.

Stellt sich dann im zivilrechtlichen Verfahren heraus, dass der Vorstand seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, ist eine Beurteilung des Straftatbestands der Untreue daraus einfach abzuleiten. Der Richter, der den Zivilprozess geleitet hat, wäre dann sogar verpflichtet, diese Erkenntnisse an die Staatsanwaltschaft weiterzuleiten. Diese müsste dann eigentlich nur noch eine Anklageschrift formulieren. Zu ermitteln gibt es nichts mehr, so dass die überlasteten Staatsanwälte keine zusätzlichen Mühen haben.

Sollte solch ein Vergehen in einem Zivilverfahren festgestellt werden, ist gleichzeitig auch die Abberufung eines Vorstands aus wichtigem Grund belegt (§ 84 Abs. 3 AktG). In diesem Fall können diesem Vorstand auch die Pensionsansprüche versagt werden. Stattdessen erleben wir heute, dass die gleichen Personen noch über Jahre hinweg jährlich mehrere hunderttausend Euro erhalten oder wenigstens versuchen, diese gerichtlich durchzusetzen.

Professor Lutter sagte es für den Fall IKB sogar im Fernsehen sehr deutlich mit den Worten:
„Der Verstoß liegt so auf der Hand, auch für die Staatsanwaltschaft. Ich verstehe die gar nicht. Wenn ich in diesem Maße spekuliere, begehe ich Untreue. Basta.“

http://www.zdf.de/ZDFmediathek/content/698548?inPopup=true

Ich verstehe die Staatsanwaltschaft sehr wohl, sie ist nämlich politisch weisungsgebunden und der Aufsichtsrat der IKB war durchsetzt mit Politikern. Auch Richter sind heute noch, formal zwar nicht, faktisch aber dennoch, nicht unabhängig.

Ende des achtzehnten Jahrhunderts sagte der preußischer Justizminister Gerhard Adolf Leonhardt, dass Richter ruhig unabhängig sein können, solange er über deren Einstellung und Beförderung entscheiden könne. Die im Jahre 1877 (Reichsjustizgesetze) strukturell eingerichtete Vormundschaft der Exekutive über die in Angelegenheiten der Justiz sprachlos gehaltenen Richterinnen und Richter ist im heutigen (West- und Mittel-) Europa eine deutsche Besonderheit. Man hat ihr einen neuen Namen gegeben: „Gewaltenverschränkung“. In Deutschland wurden aber keine drei Staatsgewalten miteinander "verschränkt"; es hätte sie erst einmal geben müssen.

Wir haben in Deutschland also ein System, welches noch den Zeiten einer Monarchie (Diktatur) entspricht. Ein solches System gibt es in Europa neben Deutschland nur noch in Österreich und Tschechien. Bezeichnend ist, dass Silvio Berlusconi dieses System gerne in Italien einführen würde.

Ohne einen braunen Vergleich hier anführen zu wollen – davon distanziere ich mich mit Nachdruck – ist doch hervorzuheben, dass dieses Justizsystem es ermöglichte, dass zu Zeiten der Weimarer Republik Verbrechen von Mitgliedern der Nationalsozialistischen Partei durch die Staatsanwälte nicht verfolgt werden durften. Die Betonung liegt hier auf „Partei“. Ganz gleich, welcher Gesinnung diese Partei war. Die Partei und ihre Politiker waren in der Lage, Einfluss auf die Strafverfolgung zu nehmen. Dies ist auch heute noch so, nur wissen das die wenigsten Bürger. Und wo kein (An)kläger, da kein Richter.

Der deutsche Richterbund und die Neue Richtervereinigung fordern seit vielen Jahren die Abschaffung der Weisungsgebundenheit deutscher Staatsanwälte.

Genauere Hintergründe kann man der Website des Richters Udo Hochschild entnehmen:

http://www.gewaltenteilung.de/gewaltenteilung.htm

Ein kurzer Aufsatz des Richters Norbert Schlepp über die Abhängigkeit der Justiz, auch die der Richter, ist hier zu finden:

http://www.mehr-demokratie.de/fileadmin/pdfarchiv/bund/2008-zfdd-1-unabh...

Da ist es wenig verwunderlich, dass der Düsseldorfer Oberstaatsanwalt, in dessen Zuständigkeit die IKB fällt, in der Presse bereits verlauten ließ, dass Verluste allein nicht für einen Anfangsverdacht ausreichen und es schwierig sei, den Verantwortlichen einen Vorsatz nachzuweisen. Zitat: „Es haben so viele Banken weltweit in diese komplexen Finanzprodukte investiert, dass Sie im Prinzip gegen alle Institute vorgehen müssten, die Subprime-Geschäfte gemacht haben. Aber Verluste reichen als Anfangsverdacht nicht aus.“

Im Strafgesetzbuch (§ 266) heißt es:

„Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Juristisch ist die Begründung des Düsseldorfer Oberstaatsanwalts sehr schwach, wenn man bedenkt, dass für den zu beurteilenden Straftatbestand bereits die schwächste Form des Vorsatzes, der sog. Eventualvorsatz bzw. dolus eventualis ausreichend ist. Der Täter (Vorstand) muss sich hier lediglich um des angestrebten Zieles willen (hohe Rendite, aber bei hohem Risiko) lediglich mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung (hohes Risiko bedeutet hohe Wahrscheinlichkeit eines Verlustes) abfinden.

Hierzu auch: Professor Dr. Bernhard Hardtung, Lehrskript Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Kapitel: Das vorsätzlich vollendete Handlungsdelikt; hier: Gefährdungstheorie, Tz. 265-268

Quelle: http://www.jura.uni-rostock.de/Hardtung/Materialien/Lehrskripten/Hardtun...

Ich habe in meinem Diskussionsvorschlag bewusst auf den strafrechtlichen Aspekt verzichtet. Selbst ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gegen die Vorstände entbindet den Aufsichtsrat nicht von seiner eigenverantwortlichen Pflicht, die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zu prüfen und zu verfolgen. Die Staatsanwaltschaft ist nicht das Organ, welches Schadensersatz für die Gesellschaft geltend macht.

Es geht mir darum zu zeigen, dass in Reaktion auf diese Krise kein einziges Gesetz zu Kontrolle und Haftung verändert werden müsste, wenn das seit langem geltende Recht auch ordentlich angewendet würde.

Es geht mir darum, dass jeder Wähler jeden Politiker, der im Aufsichtsrat einer solchen Bank sitzt, fragen kann, weshalb er auf die Geltendmachung, ja sogar schon auf die Prüfung der Möglichkeit von Schadensersatz bei den Verantwortlichen verzichtet, während wir Steuerzahler mit Milliarden Euro unserer und der Steuergelder nachfolgender Generationen aufkommen sollen.

Es geht mir darum, dass jeder Bürger jeden Politiker, der die Beteiligung des Staates an einer solchen Bank befürwortet, nicht die Interessen des Staates als Aktionär oder neues Mitglied im Aufsichtsrat vertritt und die Prüfung von Schadensersatz durchsetzt.

Man sollte annehmen, dass Koryphäen des Aktienrechts wie Professor Lutter oder die Anwaltskanzlei Hengeler Mueller von den Banken mit der Erstellung entsprechender Gutachten beauftragt worden seien. Nichts davon ist geschehen.

Stattdessen ist es um Professor Lutter seit der Veröffentlichung seines Fachaufsatzes ruhig geworden. War er zuvor ein auch von der Regierung geschätzter Experte, der in Kommissionen berufen wurde und das Aktienrecht der vergangenen Jahrzehnte durch zahlreiche Publikationen maßgeblich mitgeprägt hat, so hat man nun den Eindruck, dass man in Berlin seinen Namen nicht mal mehr kennt.

Hingegen hört man andere Stimmen, die uns einreden wollen, dass die Fehler der Manager auf ein Marktversagen hinweisen, da neben ihnen auch die Aufsichtsbehörden und Ratingagenturen versagt haben. Wie jedoch oben ausgeführt, konnten die Ratingagenturen ein solches Derivat gar nicht raten, auch wenn sie es dennoch getan haben. Diese Erkenntnis hätte auch ein Bankmanager aus den Derivatbedingungen ableiten können und so entbindet es ihn nicht von seiner Verantwortung. Dennoch geht ein „Rechtsexperte“ so weit zu sagen, dass das auf individuelles Fehlverhalten zugeschnittene Haftungsrecht gegenüber dieser kollektiven Fehleinschätzung kein geeignetes und auch kein gerechtes Korrektiv sei. Weil alle Fehler gemacht haben, sei also niemand für das Debakel verantwortlich. Wie schön, dass ein deutscher Jurist wieder einmal mit dem Begriff der Kollektivschuld operiert, in der alles und jeder aufgehoben wird.

Diese Ansicht trägt allerdings den Fehler in sich, dass Spanien von der Bankenkrise verschont geblieben ist. Dort durften die Banken keine außerbilanziellen Zweckgesellschaften halten und mussten den Wert solcher Derivate mit Eigenkapital unterlegen.

Es gab keine kollektive Schuld, sondern lediglich kollektive Gier.

Zu guter letzt möchte ich festhalten, dass man nicht vergessen darf, dass Deutschland Europas größte Volkswirtschaft ist. Wenn es aber in Deutschland weiterhin möglich ist, dass ein Handeln, welches eine ganze Volkswirtschaft in große Not bringt, ohne Sanktionen bleibt, dann ist eine Wiederholung nicht auszuschließen. Wenn Europas größte Volkswirtschaft eine Grippe hat, bedeutet das für den Rest Europas mindestens die Gefahr, einen Schnupfen zu bekommen. Es sollte im europäischen Interesse einer wirtschaftlichen und sozialen Zukunft sein, dass im Land des größten Beitragszahlers der EU ein Rechtssystem auch faktisch vorhanden ist, wie es formal im Grundgesetz geschrieben steht.